www.yzc88.com ca88手机版登录 上海市高级人民法院婚姻家庭纠纷办案要件指南,刑及妻孥

上海市高级人民法院婚姻家庭纠纷办案要件指南,刑及妻孥



摘要:在唐代刑事诉讼中,女性时常履行代诉、申诉、举证等诉讼职责,并可能因宗族亲缘关系而承担刑事连带责任。女性群体基于礼教高于法律之基本认识,以孝义亲伦名义裹胁、绑架律典的现象得以长期存在。唐代司法实践中存在收孥罪人出家女眷的现象,罪犯妻女即使隐遁修持,亦难逃没官厄运。与收孥之法相比,配流、安置是唐代处置罪人女眷的补充方式。

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刑讯制度的产生和发展

女性;连带责任;刑事诉讼;安置;平定;罪人女眷;申诉;孝义;阙直;关键词

市第一、第二中级法院民一庭、民二庭、民三庭,区县法院民一庭、民三庭,浦东新区法院民四庭、民五庭,青浦法院、杨浦法院、卢湾法院、黄浦法院民四庭,宝山法院速裁庭,区县法院各派出法庭:

刑讯和刑罚的联系

摘要:在唐代刑事诉讼中,女性时常履行代诉、申诉、举证等诉讼职责,并可能因宗族亲缘关系而承担刑事连带责任。女性为昭雪宗亲冤屈,时常伏阙直诉,且多与缠诉或自刑等非常行为伴生始终。女性群体基于礼教高于法律之基本认识,以孝义亲伦名义裹胁、绑架律典的现象得以长期存在。唐代司法实践中存在收孥罪人出家女眷的现象,罪犯妻女即使隐遁修持,亦难逃没官厄运。与收孥之法相比,配流、安置是唐代处置罪人女眷的补充方式。将”安置”罪人女眷作为”没官”减等的现象,在平定藩镇活动中多次出现。

现将经我庭多次组织讨论并制定的《婚姻家庭纠纷办案要件指南(三)》下发给你们,供你们审理案件时参考。如发现问题,请及时向我们反映。

刑罚是对于触犯法律的人的惩罚,刑罚的目的有三种观点:应报理论认为刑罚目的在于在于平衡行为人行为所产生的罪责,以实现正义;一般预防理论认为刑罚目的旨在透过社会大众的信服或恐惧等心理作用,来减少犯罪;特殊预防理论认为刑罚目的旨在透过对特定犯罪人的处罚或改善,来减少他们的再犯。方式五花八门,早期的同态复仇,中国古代奴隶五刑墨劓剕宫辟、笞杖徒流死,以及自由刑,财产刑,但都是以犯罪人为对象,以惩罚为最直接的目的。而刑讯的定义,根据《联合国反刑讯公约》,“国家机关以暴力取得口供,或是恐吓惩罚为目的,而使当事人遭受到‘蓄意的肉体上或精神上的痛楚’或此方面的威逼”。刑讯的对象不一定是触犯法律的人,其目的主要在于取得口供。**

关键词:唐代; 女性; 诉讼; 申冤

二〇一〇年六月二十二日

中国法制史上的刑讯制度

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第三部分 夫妻共同财产处理

刑讯在中国古代称“拷讯”、“拷囚”,即使用拷打的方式来讯问罪犯、犯罪嫌疑人甚至其他的诉讼参与人来获取口供的。《礼记·月令》中有“仲春之月,命有司省囹圄,去桎梏,毋肆掠,止讼狱。”肆掠即是笞棰,仲春之月“毋肆掠”,也就是说在平时里是可以“肆掠”的,因此西周疑有刑讯的制度,但未见直接记载以及案例,但即使未成制度,可见西周已有“肆掠”的实践。

第一条请求分割夫妻共同财产的,应当符合下列要件:

秦始皇统一六国,建立了一系列的法律制度为后世所继承,所谓“千载尤行秦法政”。云梦秦简《封诊式》是目前发现最早的刑讯制度的法令。《治狱》篇“治狱,能以书从其言,毋笞掠而得人情为上;笞掠为下;有恐为败。”《讯狱》篇“凡刑狱,必先尽听其言而书之,各展其辞,虽知其他,勿庸辄诘。其辞已尽,书而无解,乃以诘者诘之。诘之又尽,听书其解辞,又视其它无解者
以复诘之。诘之极而数訑,更言不服,其律当笞掠者,乃笞掠。治笞掠之必书
曰:爰书:以某数更言,毋解辞,笞讯某。”对于“笞讯”的使用前提,方式等都以法令加以规定和限制,一方面确立了刑讯的合法性,另一方面也试图通过法律遏制滥用刑讯。然而,秦代严法苛刑,赵高审问李斯谋反案,“榜掠千余,不胜痛,自诬服。”[①]

(一)请求权的主体必须是具有(或曾经具有)婚姻关系的当事人;

汉承秦制,沿袭了秦律确立的刑讯制度,并进一步发展。汉代审判程序中,审判人员认为被告隐瞒真相或拒不认罪的情况下,可以依律进行刑讯。“自证不如此言,反受其罪,拷讯三日,复讯之,知与前辞同不也。”[②]汉律法定的刑讯方式只有三种,“掠者唯得榜、笞、立。”[③]在刑讯中违法法律规定的的,“治狱者,各以其告劾治之敢放讯杜雅,求其它罪,及人毋告劾而擅覆治之,皆以鞫狱故不直论。”[④]**

(二)请求权指向的客体必须是现实、客观存在的夫妻共同财产;

隋朝重新统一全国,是历史上一个重要的朝代,在法律制度上,隋文帝颁行《开皇律》,废除了一些酷刑,规范了笞杖徒流死五刑,完善了“八议”、“官当”封建等级司法特权,确定了封建法律中的“十恶”,成为唐律的重要基础。隋律对于刑讯进一步加以法律规范限制,“至是尽除苛惨之法,讯囚不得过二百,行杖者不得易人。”[⑤]

(三)请求分割夫妻共同财产,应在离婚时提出;离婚后请求分割或再次分割夫妻共同财产的,应当符合法律、司法解释对起诉期限作出的规定。

外国法制史上的刑讯制度

【说明】

在西方,刑讯制度的产生与纠问式诉讼制度的出现是密不可分的,纠问式诉讼又与法定证据规则紧密相关,因此,这三者具有十分密切的联系。在神示证据时期,是不需要刑讯的,刑讯的目的是取得口供,而神示证据规则中不管被告是否承认都不影响神明做出“正确”的裁判。而在法定证据规则中,言辞证据成为最为主要的证据,基本概括如下,“(1)有了完整的证明就必须做出判决,没有完整的证明就不能做出判决;(2)最好的完整证明就是两个可靠的证人,其证言内容的统一是认定被告人有罪或无罪的结论性证明;(3)无论多么可靠,一个证人证言只能构成二分之一的证明,而且其本身永远不足以作为判决的依据;(4)如果除证人证言以外还有二分之一的证明,那么就足以作为判决的依据,……[⑥]法定证据规则事先的确定了各种证据的证明力,法官没有自由裁量的权利,其中明显的感知到了“口供是证据之王”的习惯,因此为了取得口供而采取的刑讯手段就成了“一种合法的暴行”[⑦]

我国现行婚姻法规定了法定财产制、约定财产制和个人特有财产相结合的夫妻财产制度。离婚意味着夫妻相互扶养义务的终结,夫妻共同财产关系也应当终止。

贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中,对刑讯这种“强壮勇敢的将获得释放,软弱怯懦的将被定罪处罚”进行了强烈的谴责,“每一个人的气质和算计都随着本人体质和感觉的差异而各不相同,刑讯的结局正体现着个人气质和算计的状况。因此,一位数学家大概会比一位法官把这个问题解决得更好;他根据无辜者筋骨的承受力和皮肉的敏感度,计算出会使他认罪的痛苦量。”

法院在审理分割夫妻共同财产案件时,必须逐一审查下列要件:

《唐律疏议》中关于刑讯制度的条文

(1)主体:必须是具有(或曾经具有)婚姻关系的夫妻。无效婚姻、被撤销婚姻或非婚同居的男女既然不存在夫妻关系,自不得请求分割夫妻共同财产。

《唐律疏议·断狱律》的规定

(2)客体:夫妻在婚姻关系存续期间取得的财产一般为夫妻共同财产,但是法律特别规定某些财产归夫妻个人所有或者夫妻约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有的除外。

《唐律·断狱律》,“此篇错综一部条流,以为决断之法”,集中的规定了唐代的司法审判制度,唐律中有关刑讯的条文也在此篇中,有以下:

请求分割的夫妻共同财产必须是客观、现实存在的,已在婚后共同生活中自然毁损、消耗、灭失或正常消费的部分,不属于可分割的夫妻共同财产。

(1)断狱六——八议请减老小,“诸应议、请、减,若年七十以上,十五以下,及废疾者,并不合拷讯,皆据众证定罪。违者,以故、失论。若证不足,告者不反坐。

(3)请求分割夫妻共同财产的时间限制:请求分割夫妻共同财产,应当在离婚时提出。在婚姻关系存续期间,一般不允许对共同财产进行分割。

其于律得相容隐,即年八十以上,十岁以下,及笃疾,皆不得令其为证。违者,减罪人罪三等。”

在离婚后请求分割夫妻共同财产的,应符合法律和司法解释的限制性规定:最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》(以下简称《解释一》)第三十一条规定:“当事人依据婚姻法第四十七条的规定向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年,从当事人发现之次日起计算。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(二)》(以下简称《解释二》)第九条第一款规定:“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔,请求变更或者撤销财产分割协议的,人民法院应当受理。”夫妻离婚后,一方又起诉要求分割共同财产的,应当符合上述限制性规定。

(2)断狱八——讯囚查辞理,“[诸]应讯囚者,必先以情,审察辞理,反覆参验;犹未能决,事须讯问者,立案同判,然后拷讯。违者,杖六十。

第二条分割夫妻共同财产,应首先明确财产权属,注意区分家庭共同财产、夫妻共同财产和夫妻个人财产。

若赃状露验,理不可疑,虽不承引,即据状判之。若事已经赦,虽须追究,并不合拷。”

对于有争议的财产的性质,应当以法律构成要件为基础,结合经验法则,通过对当事人举证和法院依法调查取证的结果综合分析、作出认定。对财产属于夫妻共同所有还是夫或妻

(3)断狱九——拷囚不得过三度,“诸拷囚不得过三度,数总不得过二百,杖罪以下,不得过所犯之数。拷满不承,取保放之。

一方个人所有存在争议,经查证仍然真伪不明的,可推定为夫妻共同财产。

若拷囚过三度,及杖外以他法拷掠者,杖一百。杖数过者,反坐所剩。以故致死者,徒二年。

【说明】

即有疮病,不待差而拷者,亦杖一百;若决杖、笞者,笞五十;以故致死者,徒一年半。若依法拷掠,而邂逅致死者,勿论。仍令长官等勘验。违者,杖六十。”

夫妻共同财产,是指夫妻在婚姻关系存续期间一方或双方所得的收人和财产,均归夫妻双方共同共有,但个人特有的财产或双方约定分别所有的财产除外。根据婚姻法及其司法解释的规定,夫妻共同财产一般包括下列范围:(1)劳动所得的报酬:劳动报酬的形式多种多样,包括工资、奖金、津贴等,以劳动报酬购置的财产,亦属此例;(2)从事生产、经营活动所得的收益:指夫妻双方或一方在婚后从事生产、经营所得的劳动收入和资本性收入,如承包经营、购买股票和债券、投资公司和企业所得红利、兴办公司和企业所得收益等;(3)知识产权的收益:指婚姻关系存续期间,实际取得或者已经明确可以取得的知识产权的财产性收益;(4)继承或赠与所得的财产,但遗嘱或赠与合同中明确指定仅归夫或妻一方所有的财产除外;(5)其他应当归夫妻共同所有的财产:包括①一方以个人财产投资取得的收益;②男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金;③男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费;(6)有争议财产的认定:对个人财产还是夫妻共同财产难以确定的,主张权利的一方有责任举证。当事人举不出有力证据,人民法院又无法查实的,按夫妻共同财产处理。

(4)断狱十——拷囚限满不首,“诸拷囚,限满而不首者,反拷告人。其被杀被盗,(及)家人[及]亲属告者,不反拷。(被水、火损败者,亦同。)拷满不首,取保并放。违者,以故、失论。”

在确定夫妻共同财产时,对夫妻共同财产和家庭财产、个人财产应当区别对待:

(5)断狱十四——决罚不如法,“诸决罚不如法者,笞二十。以故致死[者],徒一年。即张粗细长短,不依法者,罪亦如之。”

1.夫妻共同财产与家庭财产的区别

(6)断狱十五——监临以杖捶人,“诸监临之官,因公事,自以杖捶人致死,及恐、迫人致死者,各从过失杀人法。若以大杖及手、足殴击,折伤以上,减斗杀、伤罪二等。

家庭财产,是指家庭成员的共同财产和各自所有的财产的总和。包括:(1)夫妻一方的个人财产;(2)夫妻共同财产;(3)子女财产;(4)其他家庭成员的财产;(5)全体家庭成员共有的财产。家庭财产涵盖了夫妻共同财产。分割时应当首先从家庭财产中分出属于夫妻共同所有的部分后再行分割。对其他家庭成员的财产,不能作为夫妻共同财产予以分割。未成年子女的财产属于本人所有,由离婚后与子女共同生活的父母一方代为管理。

虽是监临主司,于法不合刑罚,及前人不合捶拷,而捶拷者,以斗杀、伤论,至死者加役流。即用刃者,各从斗杀、伤法。”

2.夫妻共同财产与个人财产的区别

(7)断狱二十七——拷决孕妇,“诸妇人怀孕,犯罪应拷,及决杖、笞,若未产而拷、决者,杖一百;伤重者,依前人不合捶拷法;产后未满百日而拷、决者,减一等。失者,各减二等。”

第一,概念和范围不同。夫妻个人财产,是指夫妻婚后在实行共同财产制时,依法律规定或双方约定,夫妻各自保留的一定范围的个人所有的财产。其范围包括:(1)一方的婚前财产,该财产不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产;(2)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等;(3)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;(4)夫妻一方专用的生活用品,但婚后购置的贵重饰品,摩托车、小汽车等生活资料,仍应视为夫妻共同财产;(5)其他应当归一方所有的财产,如一方获得的奖章、奖品,军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助等。当然,夫妻双方也可以书面形式约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有,此为约定先于法定原则。如果没有约定或约定不明的,仍适用法定财产制的规定。

《唐律疏议》刑讯制度的要点

第二,权利义务不同。夫妻对共同财产的权利义务是平等的,享有平等的所有权,即不分份额、平等地享有占有、使用、收益、处分的权利。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定。非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。如一方擅自处分重要的共有财产,另一方有权否认该处分的法律效力,但如第三人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,不得对抗善意第三人。由此给另一方配偶造成损失的,应由擅自处分的一方予以赔偿。此外,夫妻双方应平等地承担家庭财产上的义务。家庭共同生活费用,应以夫妻共同财产负担,不足部分则由夫妻双方以个人财产分担。对于夫妻共同债务,应以共同财产清偿,夫妻双方承担连带责任。至于夫妻一方的个人财产,夫或妻可依自己的意愿独立行使所有权,无须征得对方同意;对婚姻关系存续期间一方所负的个人债务及个人财产所生债务,均应由夫妻个人财产承担清偿责任。

刑讯实施前提的法定化

第三条离婚时,夫妻的共同财产由双方协议做出处理。

司法官员审判案件,“必先以情,审察辞理”,首先应当使用“五听”断狱,在经过言辞质讯之后,罪犯不招供或者审判人员认为其招供不实,案件的判决“无解”,这时,才能适用刑讯。这是从秦以来,历朝历代刑讯制度的共同之处。刑讯不是刑罚,并非易惩罚罪犯为其目的,而是通过向对象施加痛苦(主要是肉体的痛苦,当然也会同时产生有心理上的)来迫使其做出真实的供述,刑讯只是手段而不是目的,如果对象已经做出供述,且被审判人员认为是真实的,那么刑讯就没有必要了。为了避免某些官员将刑讯从取证手段变为惩戒手段,刑讯使用的前提被严格的限制,这很大程度的避免了滥用刑讯的现象。但是这种制度是有瑕疵的,因为即使对象做了供述,其真实与否取决于经过审判官员是否采信,而审判人员是否采信没有固定的标准,往往受其个人因素影响。因此如果审判官员不采信,那么即使对象做出了真实的供述,而这种供述与审判官员心中所预设或所理解的不相符,那么刑讯仍然不可避免。

协议不成的,分割夫妻共同财产,应当遵循男女平等、照顾子女和女方权益、照顾无过错方、有利生产和方便生活的原则。

刑讯手段的法定性

分割夫妻共同财产的方法主要包括实物分割、价金分割与价值补偿三种。在无例外情形下,可予以均等分割。

刑讯的原理是通过向受刑讯的对象施加极大的痛苦,利用人对痛苦的恐惧来冲破其对审判的反抗;但是反过来说,一旦这种痛苦和恐惧太大,以至于超过了无辜者的承受能力,就更容易产生屈打成招。从原理上,任何可以达成此目的的方式都可以用作刑讯,实际上早期的刑讯方式五花八门,尤其是西方中世纪的刑讯工具,可谓是苦心孤诣、无所不用其极,但同时越是残酷的刑讯手段越容易产生屈打成招。汉代对于刑讯的手段就已经做了限制,“掠者唯得榜、笞、立”,唐律中规定的刑讯手段仅限于笞杖。在“断狱十四”条目下,《疏议》引《狱官令》对此有极为细致的说明,“决笞者,腿、臀充受;决杖者,背、腿、臀分受。须数等。拷讯者,亦同。笞以下,愿背、腿分受折,听。”有规定了器具形制,“杖皆削去节目,长三尺五寸。讯囚杖,大头径三分二厘,小头二分二厘。常刑杖,大头二分七厘,小头一分七厘。笞杖,大头二分,小头一分五里。”这种形制的规定是强制的,不符合法定长短粗细的都要迟疑笞三十,以故致死徒一年的刑罚。

【说明】

刑讯程序的法定性

离婚时,夫妻的共同财产可由双方协议处理。协商不成时,由人民法院依法判决,判决时应遵循下列原则:(1)男女平等原则。即夫妻双方对于其共同财产享有平等的共有权,不受双方收人状况、对家庭贡献的影响,双方均有平等分割共同财产的权利;(2)照顾子女和女方权益的原则。首先,应优先考虑未成年子女的利益,根据未成年子女的需要给予必要的照顾。其次,应照顾女方的权益。考虑到相当一部分女性的经济能力相对较弱,在日常家务中的付出很难物化为财产收益,故在分割财产时,有必要照顾她们的权益,使其离婚后的基本生活更有保障;(3)照顾无过错方原则。对于因一方过错导致离婚的,可在分割财产时适当照顾无过错方,以体现法律的公平与正义。但这种照顾不是民事责任,其性质不同于离婚损害赔偿责任,因此,这里的过错并不限于重婚、姘居、实施家庭暴力、虐待、遗弃等重大过错行为,还包括其他违反婚姻义务或故意以悖于善良风俗的方法损害婚姻关系的过错行为;(4)有利于生产、生活需要的原则。分割夫妻共同财产时,应从充分发挥共同财产的效用和不损害财产的经济价值出发。对生活必需品,应考虑双方和子女的生活需要,分给需要的一方;对生产资料,应分给有生产、经营的条件和能力或正在生产、经营的一方;对一方

《唐律疏议》中依据《狱官令》“事不明辨,未能断决,事须讯问者,立案,取见在长官同判,然后拷讯。若充使推勘,及无官同判者,得自别拷。”由此可见,在一般情况下,刑讯并不能随意的实行,而是须经履行相应的法定程序。此外,刑讯的目的在于查明案件真实情况,因此,《疏议》曰:“若事已经赦,虽须追究,并不合拷。”是指本刑已经赦免的情况下,即使犯罪的情节有疑问,也不得对其施行刑讯。刑讯施行的数量和次数有硬性的规定,“诸拷囚不得过三度,数总不得过二百,杖罪以下,不得过所犯之数。”《疏议》依据《狱官令》做了进一步解释,“拷囚,每讯相去二十日。若拷(讯)未毕,更移他司,仍须拷鞫,即通计前讯,以充三度。”这一规定,可谓严谨,避免了多审而造成刑讯的滥用。反观我国目前的《刑事诉讼法》关于强制措施的规定还有瑕疵,如第77条第1款“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月,监视居住最长不得超过六个月。”没有明确是公检法可以分别使用法定的十二个月或六个月的期限,还是三个机关加起来不得超过法定的期间。刑讯的结果无非承认或不承认,无论何种情况,审判程序都应进入下一程序,而不能停留在刑讯阶段,因此,《唐律》规定“拷满不承,取保放之。”进一步明确了刑讯只是查明案件的手段而非对罪犯的刑罚。

从事职业或正当爱好所必需的物品,应分给需要的一方。

刑讯对象的法定性

对于夫妻共同财产的分割,具体方法主要有三种:(1)实物分割,即在不影响财产的作用、价值和特定用途的情况下,进行实际分配,双方根据其分割的份额取得应得的财产;(2)价金分割,即将共有物变卖,双方分割取得的价金,主要在共有物不能实物分割或分割后有损其价值与用途时采用;(3)价值补偿,即共有物归一方所有,对另一方应得的部分补偿相当的价金。针对不同的财产,具体分割方法为:①夫妻分居两地分别管理、使用的婚后所得财产,为夫妻共同财产,分割时应归各自所有。如双方所分得的财产相差悬殊的,差额部分由多得一方以相当的财产抵偿另一方或以相应的价金作为补偿;②已登记结婚,尚未共同生活,一方或双方受赠的礼金、礼物为夫妻共同财产,应考虑财产、数量等情况合理分割。各自出资购置、各自使用的财物,原则上归各自所有;③对双方都愿意取得共有物、支付对方补偿款的,必要时可采取竞价的方式解决;④与生产经营有关的共同财产。对投资性财产、有限责任公司出资额、合伙企业中夫妻共同财产份额及独资企业财产的分割可按《解释(二)》第十五条至第十八条的规定处理。无其他例外情形的,可将共同财产予以均等分割。

第一是被告,称为“囚”,在有罪推定的前提下,被告一开始就被赋予近似于囚犯的地位,审判人员和被告是出于相对的地位的,因为这种相对性,两者就存在冲突,罪犯想要逃脱法律制裁,审判人员要惩戒罪犯。另外刑讯和口供密不可分,被告的口供往往利于自己,而与基于有罪推定的审判人员心里的预设存在冲突,因此对被告的刑讯是最普遍和常见的。第二是证人,唐律中没有专门的对证人刑讯的条文,但是在“八议请减老小”中有一条提及“年八十以上,十岁以下,及笃疾,皆不得令其为证”,《疏议》对此的表述是“以其不堪加刑,故不许为证”,可知,对于“堪加刑”的证人来说是可以刑讯的。刑讯证人的目的在于防止伪证和知情不报,只有在审判人员认为证人有可能具有上述两种情形是才可以对其施加刑讯手段,而其手段方式等应与讯囚同。第三是原告,“诸拷囚,限满而不首者,反拷告人”。反拷制度,是唐律中为避免因诬告使被告蒙受刑讯之冤的重要制度。我认为,反拷制度体现了一种程序上的平等。刑讯并不是因为被告人的罪行而对其施加的刑罚,而仅是程序上取得证词的一种方式,这样的方式是中立的,被告不因其有可能犯之罪行受拷打,而是因其在诉讼中有如实供述义务之身份,因此,原告有同样之如实供述义务之身份,故此,在刑讯被告(及证人)不能取得充分证据的情况下,有可能被告理直,原告理屈,于是就要对原告刑讯迫使其做出“如实”、可能不利于自己的供述。

第四条对不宜分割使用的夫妻共有的房屋,应当根据婚姻法、司法解释的规定,综合考虑房屋的性质、来源、婚姻关系存续时间长短、双方住房情况以及照顾子女和女方原则等因素,分给一方所有。分得房屋的一方应给予另一方相应价值的补偿。

所有这些对象都有一个前提,在“断狱六”有规定,“诸应议、请、减,若年七十以上,十五以下,及废疾者,并不合拷讯,皆据众证定罪。违者,以故、失论。若证不足,告者不反坐。其于律得相容隐,即年八十以上,十岁以下,及笃疾,皆不得令其为证。违者,减罪人罪三等。”八议请减是封建特权之外衣,老小废疾以及孕妇是人道主义的体现。“八议者”、“应议请减”分别在《唐律》第二卷名例八、十一规定,不做赘述。

【说明】

违反刑讯制度规定的刑事责任

我国的房屋所有权制度情况较为复杂,一些城市住房紧张,故离婚时住房问题的处理常常引发矛盾,是司法实践中的难点。为便于实务操作,我们以房屋的所有权性质为划分标准,结合法律、司法解释的规定及司法实践经验,分别提出以下参考意见:

徒法不足以自行,为了确保法律所确立的制度能够顺利实行,需要对司法者的行为加以约束。刑讯制度具有极大的恶的属性,法律的规制本身就是在其中平衡了正义与效率,但这样的平衡是不稳定的,一旦人为的偏移就会很容易的产生一系列的负面影响,如不加以控制,对于个案来说有可能损害个别人权益,影响案件审判的公正,在宏观来看,帝国所建立的法律体系就会逐步的瓦解,法律就会沦为虚无,法治就是空谈。因此历代酷吏当涂,法外施刑,民不聊生。为避免刑讯的失控,《唐律》每一条后都有“违者”句,明确了违反该项制度的法律责任,轻则杖六十,重则徒二年。

1.住房为共同财产的,按照一般共同财产分割,如不宜分割使用,可根据双方住房情况,本着照顾子女、女方利益和照顾无过错方的原则分给一方所有,分得住房的一方可参考房屋评估价给予另一方相应的经济补偿。必要时也可采取竞价的方式解决。

案例中的刑讯制度的实践应用

2.住房为一方所有,离婚时住房一般仍归该所有人。如另一方离婚后确实无房,法院可根据具体情况判决允许其暂住;也可判决无房一方另外租房居住,若经济确有困难,享有房屋产权的一方可给予一次性经济帮助。需要注意的是,婚后双方对婚前一方所有的房屋进行过修缮、装修、原拆原建,离婚时未变更产权的,房屋仍归产权人所有,增值部分中属于另一方应得的份额,由房屋所有人折价补偿另一方;进行过扩建的,扩建部分的房屋应按夫妻共同财产处理。

文献中的案例

3.根据最高人民法院司法解释及上海市有关公房租赁规定,住房为双方均可承租的公房的,应依照下列原则处理:照顾抚养子女的一方;男女在同等条件下照顾女方;照顾残废或生活困难的一方;照顾无过错一方。

加药窃资判[⑧]

4.离婚时,一方对另一方婚前承租的公房无权承租而解决住房确有困难的,如果原公房面积较大可分室居住的,可调解或判决暂时居住,暂住方应交纳一定的房屋使用费或其他必要费用。如无法分室居住,无房一方又经济困难的,则应由承租方给予一次性经济帮助。

豆其谷遂本自风牛,同宿主人,遂邀其饮,加药令其闷乱,困后遂窃其资。所得之财,计当十疋。事发推勘,初拒不承。官司苦加拷谇,遂乃挛其双脚,后便吐实,乃款药不虚。未知盗药之人,若为科断?

5.单位自管的房屋。夫妻共同居住的公房系单位自管公房,婚前或婚后由一方向本单位取得承租权,离婚时不符合双方均可承租的情形,则仍由原承租方继续租赁,另一方解决住房确有困难的,可参照说明第4点意见处理。如离婚时双方均可承租该公房,法院在处理时认为需要变更租赁关系的,应征求自管房单位的意见,经同意后方可调解或判决变更房屋租赁关系。取得承租权一方应给予另一方相应的经济补偿。

九刑是设,为四海之堤防;五礼爰陈,信兆庶之纲纪。莫不上防君子,下禁小人,欲使六合同风,万方攸则。谷遂幸沾唐化,须存廉耻之风;轻犯汤罗,自挂吞舟之网。行李与其相遇,因此蹔款生平。良宵同宿主人,遂乃密怀奸匿。外结金兰之好,内包溪壑之心。托风月以邀期,指临泉而命赏。啗兹芳酎,诱以甘言,意欲经求,便行酖毒。买药令其闷乱,困后遂窃其资。

6.一方婚前承租,婚后共同出资购买的房屋,房屋权属证书登记在一方名下的,应当认定为夫妻共同财产,可参照本条说明第1点的意见处理。

语窃虽似非强,加药自当强法。始发犹生拒讳,肆情侮弄官司。断狱须尽根源,据状便加拷淬,因拷遂车双脚,孪后方始承贱,计理虽合死刑,孪脚还成笃疾。笃疾法当收赎,虽死只合输铜,正赃与倍赃,并合征还财主。按律云:犯时幼小,即从幼小之法;事发老疾,听依老疾之条。但狱赖平凡,刑宜折衷。赏功宁重,罚罪须轻。虽云十疋之赃,断罪宜依上估。估既高下未定,赃亦多少难知。赃估既未克明,与夺凭何取定?宜牒市定估,待至量科。

第五条一方请求少分或者不分给另一方共同财产的,一般应举证证明下列要件事实:

兄弟饮乳[⑨]

(一)共同财产权利客观、现实的存在;

韩思彦字英远,邓州南阳人。擢第授监察御史,巡察剑南。益州高赀兄弟相诠,累年不决,恩彦敕厨宰饮以乳。一人悟曦臂相泣曰:“吾乃夷獠,不识孝义,公将以兄弟共乳而生邪”乃辍讼。

(二)离婚时,一方有隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务侵占另一方财产的行为。

会蜀大钒,开仓赈民,然后奏闻,玺书褒美。

婚姻关系当事人一方私自处分夫妻共同财产,妨害民事诉讼行为的,依照民事诉讼法的规定予以制裁。

使并州,有贼杀人,主名不立,醉胡怀刀而污,讯掠已服。思彦疑之,晨集儿童数百,暮而出之,如是者三。因问:“儿出,亦有问者乎?”皆曰:“有之。”因物色,得真盗。

【说明】

冯燕传[⑩]

在离婚过程中,一方隐瞒真实情况、擅自处分夫妻共同财产,或伪造债务、企图侵占夫妻共同财产的情况屡见不鲜。为了保护财产所有权人的合法权益,保障民事诉讼的顺利进行,婚姻法第四十七条第一款规定:“离婚时,一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,分割夫妻共同财产时,对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分。离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产。”因此,请求人在证明被请求人有符合婚姻法第四十七条第一款所列举行为的情况下,有权要求对方少分或者不分得共同财产;事后发现对方有上述行为的,可以再次起诉要求重新分割共同财产,并且可以要求对方少分或不分得共同财产。

唐冯燕者,魏豪人,父祖无闻名。燕少以意气任侠,专为击球斗鸡戏。魏市有争财殴者,燕闻之往,搏杀不平。遂沉匿田间。官捕急,遂亡滑。益与滑军中少年鸡球相得。时相国贾公耽在滑,能燕材,留属军中。他日出行里中,见户旁妇人翳袖而望者,色甚冶,使人熟其意,遂室之。其夫,滑将张婴者也。婴闻其故,累殴妻,妻党皆望婴。燕伺得间,复偃寝中,拒寝户。婴还,妻开户纳婴,以裾蔽燕。燕卑蹐步就蔽,转匿户扇后,而巾堕枕下,与佩刀近。婴醉且瞑,燕指巾令其妻取。妻即刀授燕,燕熟视,断其妻颈,遂巾而去。明旦虽起,见妻毁死,愕然,欲出自白。婴邻以为真婴杀,留缚之。趋告妻党,皆来,曰:“常嫉殴吾女,乃诬以过失,今复贼杀之矣,安得他杀事。即其他杀,安得独存耶?”共持婴,且百余笞,遂不能言。官家收系杀人罪,莫有辨者,强伏其事。司法官小吏持朴者数十人,将婴就市,看者围面千余人。有一人排看者来,呼日:“且无令不辜死者,吾窃其妻,而又杀之,当系我。”吏执自言人,乃燕也。司法官与燕俱见贾公,尽以状对。贾公以状闻,请归其印,以赎燕死。上谊之。下诏,凡滑城死罪者皆免。亚之赞曰:“余尚太史官,而又好叙谊事。其宾党耳目之所闻见,而谓余道。”

审理此类案件时,从法律条文出发,应当确定以下要件事实,并相应确定双方的举证责任:

《燕子赋》(甲本)节选[⑪]

(1)如果被请求人否认请求人主张的共同财产事实,应由请求人证明其主张的财产曾经客观存在,属于夫妻共同财产,并由被请求人实际控制,但请求人无需证明该项财产在诉讼时的具体下落和形态。被请求人认可请求方主张的财产、属性及由自己实际控制等事实,或者法院对这些事实已作查明的,如果被请求人主张诉讼时该项财产由于法定事由或其他正当理由已经灭失(例如因日常生活需要而处分、由夫妻双方平等协商取得一致意见而处分、自然毁损、由于正常的投资风险而贬值,等等),作为否定对方请求权的相对事实要件,应由被请求人承担相应的举证责任。被请求人无法证明其主张的要件事实的,根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》等规定办理。

……凤凰遥见,问是阿谁。便即低头跪拜,口称:“百姓雀儿,被燕谤夺宅,昨日奉王帖追,匍匐奔走,不敢来迟。燕子文牒,并是虚辞,眯目上下,请王对推。”

(2)一方具有私自处分夫妻共同财产的行为。根据婚姻法第四十七条第一款的规定,夫妻一方在离婚诉讼时有私自处分夫妻共同财产行为的,在分割夫妻共同财产时可以少分或者不分,体现了法律对此种行为的谴责和惩罚。具体来说,私自处分共同财产行为包括隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务企图侵占另一方财产。

凤凰云:“者贼无赖,眼脑蠹害,何有可奈。胥是捉我支配,捋出脊背,拔却左腿,揭却脑盖。”

隐藏是指将财产特别是存折、现金等秘密放在对方或他人不知晓的地方;转移是指将财产从一处移动到他处,使其脱离对方的控制或支配;变卖是指将夫妻共同财产中的财物变成货币,离婚分割财产中禁止一方私自变卖财产,无论其变卖所得是否归于夫妻共同财产,都是不允许的,但如果双方同意变卖,则是可以的,变卖所得归于共同财产;毁损是指将有价值或有使用价值的东西,经人为外力作用使其成为无价值或无使用价值之物;伪造债务是指利用假证明、假证人、假文书等手段,伪造、制造债务,以图达到侵占另一方财产的目的。

雀儿被吓胆破,口口唯称死罪,请唤燕子来对。……

被请求人侵占夫妻共同财产的行为,可能导致请求人的实际损失,但也可能由于种种原因未造成请求人的实际损失(例如隐瞒的财产被发现,或法院对伪造的债务不予认定,等等)。只要被请求人有婚姻法第四十七条第一款所列举行为之一的,请求人均可要求其承担相应的责任。

案例中体现的刑讯应用

婚姻法第四十七条第二款规定:“人民法院对前款规定的妨害民事诉讼的行为,依照民事诉讼法的规定予以制裁。”在离婚诉讼中,夫妻一方侵犯另一方共同财产权利的行为符合民事诉讼法第一百零二条规定的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

法贵实行,《唐律》的实行情况主要来自于史料文献的记载,但是在中国古代,除了专注于条文的律学之外,没有对法律的专门化的研究,正史当中所涉及的案件大都是政治性的案件,这种案件的特点就是特殊化,并不能够完全的反映当时的法律制度的实行情况。所幸,法律制度并不是孤立的,其深入社会生活方方面面,通过其他的方式记录下来,加之敦煌出土的唐代文献更是反映当时社会的原始材料。以上这四个案例,或出自敦煌出土文献,或出自史料文献,或出自文学作品,从不同的方面揭示了唐代刑讯制度的原貌。这四个案例涉及强盗,杀人,伤人侵财。

第六条夫妻一方婚前所负债务为个人债务。

刑讯对于侦破和提高审判效率是有作用的,案例一中,犯罪嫌疑人谷遂面对诘问,原判词作“初拒不承。官司苦加拷谇,遂乃挛其双脚,后便吐实”,正符合“应讯囚者,必先以情,审察辞理,反覆参验”的程序规定,论及本案,并没有物证,“断狱须尽根源,据状便加拷淬”,最重要的就是被告谷遂的口供,这一口供即是刑讯所得,不但如此,因为之前没有如实供述,被认为是“始发犹生拒讳,肆情侮弄官司”,可见刑讯被认为是一种强有力的震慑手段,来防止拒不招供,证据不足而导致罪犯逍遥法外,并因此而导致百姓对国法的不信任和对国家的不信任。在物证技术不发达的时期,没有指纹,没有血型,没有痕迹检验,如果不以刑讯获取口供为定案根据,那么对于司法官员来说无疑是一场噩梦,几乎只能寄希望与罪犯犯罪在光天化日之下,或者其良心发现的自我坦白啊,但显然这是不能期待的。

债权人向夫妻双方主张债权的,应当举证证明:一方婚前所负债务用于婚后家庭共同生活。

“变文”是一种兴起于唐代的通俗文学体裁,《燕子赋》是发现于敦煌石室的一篇变文,以寓言的方式,通过燕雀争巢,描写当时的官场现实,同时,也在其中完整的展示了一次唐代的诉讼程序制度。其中,也包含刑讯的场景,但并未真真动刑,当黄雀拒不认罪,并说“眯目上下,请王来对”,凤凰鸟王顿时大怒,准备用刑,“捋出脊背,拔却左腿,揭却脑盖”是寓言的手法,可以理解为掀开上衣,露出背脊,再将左腿裤子扯破;再抓住脑盖,准备杖打[⑫]。这是明确的杖刑的施刑准备,因唐代所留存的拷讯的手段仅有笞杖。黄雀听到这里就“被吓胆破,口口唯称死罪,请唤燕子来对。”足见对于真真犯罪的人,刑讯确实有极大震慑作用。

【说明】

但是这样的震慑也会作用于无辜的人,案例二中“讯掠已服”的胡儿,案例三中受“百余笞,遂不能言”的张婴,他们都是无辜的,但是刑讯之下,皮肉受苦,都不得已而招供。可见,刑讯虽然能够避免一部分人逍遥法外,又会存在屈打成招的可能性。“有感性的无辜者以为认了罪就可以不再受折磨,因而称自己为罪犯。罪犯与无辜者间的任何差别,都被意图查明差别的统一方式所消灭了[⑬]。”这是刑讯制度本身的原罪,植根于其产生的根源。

夫妻一方婚前以个人名义所负的债务为个人债务,不因婚姻关系而发生转移,因此,债权人通常不得就一方婚前个人债务而向债务人的配偶主张权利,要求夫妻共同承担。如果债权人请求夫妻共同承担债务的,则应当举证证明:一方婚前的个人债务与债务人婚后家庭共同生活具有必然联系,即夫妻一方婚前所欠的资金、财物已转化为夫妻双方婚后物质生活的条件。

《唐律》中的刑讯制度确实为封建刑讯制度的十全之作,体系完备,成为千年以来中国封建刑讯制度的圭臬。当下,刑讯逼供是我们司法制度中的毒瘤,严重影响司法的公平正义,法律制度应该贴合现实的发展脚步,刑讯是一种取证的手段,这种手段受当时条件所限,在物证技术发展的今天,刑讯的存在已经丧失了最后的合理性,不应存在于当下的司法中。

通常,婚前个人债务向婚后共同债务的转化有多种情形:(1)一方婚前以按揭贷款方式购房,婚后夫妻双方共同所有或共同居住使用的;(2)一方婚前举债购置大量结婚用品,婚后为夫妻共同生活所需的;(3)一方婚前借款装修房屋,该房屋供夫妻双方婚后共同居住使用的,等等。判断一方婚前债务与婚后共同生活的联系,应当结合债务人举证的目的、用途以及婚后共同生活的需要等多种因素综合判断。同时也应注意,不能将一方的全部债务转移给债务人的配偶,加重夫妻双方中另一方的责任。只要一方婚前债务与夫妻婚后共同生活无关,就不能要求债务人的配偶对该债务承担清偿责任。

参考文献:

第七条对婚姻关系存续期间产生的债务一般认定为夫妻共同债务。离婚诉讼中,一方提出以夫妻共同财产清偿债务的,应当举证证明下列要件事实:

[1] 曹漫之. 唐律疏议译注[M]. 长春: 吉林人民出版社.1989

(一)债务产生于婚姻关系存续期间;

[2] 崔敏. 刑讯考论——历史、现状、未来[M],北京:
中国人民公安大学出版社,2011

(二)债务为真实存在;

[3] 陈登武. 从人间世到幽冥界[M],北京: 北京大学出版社,2007

(三)以夫妻一方或双方名义所负。

[4] 郑显文. 出土文献于唐代法律史研究[M]:
北京,中国社会科学出版社,2012

【说明】

[5] 郑显文. 唐代律令制研究[M],北京: 北京大学出版社,2004

夫妻共同债务,是指夫妻一方或双方在婚姻关系存续期间,为维持婚姻家庭共同生活,或者为共同生产、经营活动所负的债务。

[6] 何家弘、刘品新. 证据法学[M],北京: 法律出版社,2011

离婚诉讼中,如一方要求双方共同分担夫妻共同债务的,应当举证证明:

[7] [意] 贝卡里亚. 论犯罪与刑罚[M],黄风译:
北京,中国法制出版社,2002

(1)债务产生于婚姻关系存续期间,即双方结婚之日起至离婚时止的期间,但婚前为结婚后的共同生活购置物品所负的债务,应当认定为夫妻共同债务;

[8] 陈秋云, 候宪波. 情理法观念下的唐刑讯制度探析[J]. 海南大学学报:
人文社会科学版, 2013 (1): 98-104.

(2)债务为真实存在,即债务应该是客观存在的,而非夫妻一方为损害对方财产权益而与他人合谋假造的债务。为防止当事人通过虚假债务恶意侵害对方合法权益,针对不同情况,还应当就其真实性进行必要的审查;

[9] 楚永桥. 《燕子赋》与唐代司法制度[J]. 敦煌研究, 2005 (6): 23-28.

(3)债务系以夫妻一方或双方名义所负,而不是以第三人的名义所负。因日常家事或共同财产重大处理决定而发生的债务,不论以夫妻一方或双方名义所负,均为夫妻共同债务。需注意的是,根据《解释(二)》第二十三条的规定,一方婚前所负债务,原则上应认定为个人债务,但债权人能够证明所欠债务用于结婚或婚后共同生活的,应认定为夫妻共同债务。对此,举证责任由债权人负担。

[10] 隆奕, 蒋培佩. 中国古代刑讯制度存在的合理性分析[J].
哈尔滨学院学报, 2013, 34(10): 44-47.

第八条一方主张由对方个人偿还所负债务的,则应当举证证明具有下列要件事实之一:

[11] 崔宝宏. 略论反刑讯逼供——从《 论犯罪与刑罚》 之刑讯篇谈起[J].
法制与社会: 旬刊, 2012 (28): 18-19.

(一)对方婚前所负债务;

[12] 李露, 王瑞平, 饶晓敏. 中国古代刑讯制度的历史考察[J]. 理论月刊,
2008 (6): 100-102.

(二)夫妻双方无共同举债的合意,或者与夫妻共同生活、共同从事的生产及经营活动无关;

[13] 孙铭鸿. 中国古代刑讯制度探析[D]. 西南大学, 2011.

(三)债权人与债务人明确约定为个人债务;

[①]《史记·李斯列传》

(四)夫妻对婚姻关系存续期间一方对外所负的债务约定以夫或妻一方所有的财产清偿的,第三人知道该约定的。

[②]《史记·张汤传》

【说明】

[③]《后汉书·章帝纪》

夫妻个人债务,是指夫妻一方婚前或婚后以个人名义所负的与夫妻共同生活无关的债务。

[④]张家山汉简《二年律令·具律》

在婚姻关系存续期间,夫妻一方以个人名义所负债务,原则上应认定为夫妻共同债务。但在离婚时,一方能够举证证明存在下列情形之一的,可以认定为一方个人债务:(1)对方婚前所负债务。但应当注意,符合《(解释(二)》第二十三条规定的例外情况的,应当由夫妻共同偿还。对此例外情况,应由主张由夫妻共同偿还债务的一方承担举证责任;(2)夫妻双方无共同举债的合意,或者与夫妻共同生活、共同从事的生产及经营活动无关。如一方因违法犯罪行为所负的债务或满足个人私欲而奢侈挥霍所负的债务,一方擅自资助没有抚养义务的亲朋所负的债务等;(3)债权人与债务人明确约定为个人债务;(4)夫妻间实行约定财产制,且第三人知道该约定的。此时,举证责任应由夫妻中主张由对方个人偿还债务的一方承担。对于以夫妻一方为当事人的民间借贷案件,并未明确是个人债务或夫妻共同债务的,法院在审理婚姻家庭案件时对此债务有涉及的,仍应进行审查。

[⑤]《隋书·刑书》,引自《历代刑法志》,北京,群众出版社,1988:239

第九条夫妻共同债务对外应由夫妻双方共同偿还。

[⑥]何家弘、刘品新,证据法学[M],北京,法律出版社,2011:24

共同承担债务后,夫妻之间对债务的分担按照下列原则:

[⑦][意]
贝卡里亚,论犯罪与刑罚[M],黄风译,北京,中国法制出版社,2002:35

(一)有共同财产的,以共同财产清偿;(二)无共同财产,如夫妻双方实行分别财产制的,或共同财产不足清偿债务的,由夫妻双方协议确定各自承担份额,以归各自所有的个人财产承担;(三)协议不成时,由法院根据双方经济状况及照顾女方和直接抚养子女一方的原则进行判决;(四)一方清偿超过所应分担的债务额,有权向另一方追偿。

[⑧]《文明判集》,引自陈重业,古代判词三百篇[M],上海,上海古籍出版社,2009:9

【说明】

[⑨]《新唐书 韩思彦传》

婚姻法的规定表明夫妻共同债务为法定连带债务,就对外效力而言,债权人对于夫妻一方或双方可同时或先后请求全部或部分给付,非因清偿或者债务免除或者连带之免除,夫妻双方的连带债务不因夫妻离婚而消灭,即使夫或妻一方死亡,生存一方仍应对共同债务承担连带清偿责任。对此,《解释(二)》第二十五条、第二十六条已作出明确规定:(1)对于已届清偿期的共同债务应由共同财产偿还,清偿债务后剩下的共同财产,由双方分割;(2)如共同财产不足清偿共同债务,或财产归各自所有,则由双方协议确定各自承担的共同债务的份额。但债务清偿协议除非经债权人同意并免除其连带责任,仅具有对内效力,而无对外效力。夫妻离婚后,对债权人而言该项债务仍为连带债务;(3)协议不成时,法院应根据双方的经济能力、经济状况及照顾女方和直接抚养子女一方的原则作出判决。但判决确定的仅是双方各自分担的债务额,仅具有对内效力,债权人仍有权向男女双方主张权利;(4)离婚后,一方因清偿超过所应分担的债务额,致另一方免除对债权人的清偿责任,有权向另一方请求偿还其清偿的部分。

[⑩][唐]
沈亚之,《冯燕传》,摘自陈登武,从人间世到幽冥界[M],北京,北京大学出版社,2007:220

第十条夫妻双方实行分别财产制时,家务补偿请求权的成立,需具备下列要件:

[⑪]潘重规,敦煌变文集新书[M],北京,文津出版社,1983:1143-1160

(一)夫妻双方书面约定婚姻期间所得的财产归各自所有;

[⑫]陈登武,从人间世到幽冥界[M],北京,北京大学出版社,2007:63

(二)请求方在共同生活中对家庭付出了更多的义务;

[⑬][意]
贝卡里亚,论犯罪与刑罚[M],黄风译,北京,中国法制出版社,2002:37

(三)行使权利的时间限于离婚之时;

(四)不考虑双方过错因素。

【说明】

家务补偿请求权是法律赋予特定离婚主体的一项权利,其立法本意在于平衡夫妻双方的利益关系,弥补夫妻分别财产制的缺陷,正确评价从事家务劳动或协助工作对家庭作出的贡献,实现夫妻关系实质上的平等。

根据婚姻法第四十条的规定,行使家务补偿权需具备下列要件事实:

(1) 夫妻双方约定实行夫妻分别财产制。此乃成立该项请求权的前提,即只有在约定实行分别财产制的夫妻间才产生。对于实行法定共同财产制,或者约定婚姻存续期间所得的财产部分共有、部分各自所有,或者约定采用其他类型的夫妻财产制的,即使一方付出较多的义务,仍不能产生家务补偿请求权。

(2)请求方必须对家庭付出了较多义务。此为启动该请求权的实质条件,也是离婚义务补偿制度的核心。家务劳动虽不能直接创造经济价值,但可以节约家庭开支,间接增加家庭的财富。如约定实行夫妻分别财产制,离婚时一方又不能分享对方婚后所得,就是漠视家务劳动的价值,导致一方无偿占有另一方的劳动。补偿以权利义务对等为原则,只有一方付出更多的义务,才存在由另一方给予补偿。付出的义务包括抚养教育子女,照料、赡养老人,支持、协助对方工作等各方面。就内容而言,既包括钱财,也包括劳动和精力。

上述两个要件事实,由请求补偿的一方承担举证责任。

(3)家务补偿请求权须是离婚时由多付出义务的一方向另一方提出补偿请求,在离婚之前或之后均不能向对方提出补偿。补偿请求权可以行使,也可以放弃。如离婚时不提出补偿请求,对方可以不予补偿。离婚后,该请求权随即消灭。

(4)无论另一方对于婚姻的破裂是否有过错,付出较多义务一方均可要求补偿,其补偿请求不以对方的过错为要件。付出较多义务的一方有过错的,也不因此而被剥夺补偿请求权。

第十一条经济帮助请求权的成立,需具备下列要件:

(一)一方存在生活困难的情况;

(二)生活困难的情况在离婚时客观存在;

(三)不考虑双方的过错因素;

(四)提供帮助方有负担能力。

【说明】

夫妻离婚时的经济帮助制度,系基于婚姻法上男女平等、婚姻自由原则而产生,其目的在于填补婚姻关系存续期间相互扶养请求权之丧失,使因离婚而无自立生活能力的一方可以向他方请求资助,以维持离婚后的生活。

根据婚姻法四十二条规定,经济帮助请求权的成立,必须具备下列要件事实:

(1)一方存在生活困难的情况。这里所称的生活困难,是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平的情况。另外,一方离婚后没有住处的,也属于生活困难。对于住房困难的帮助,可以将一方所有的房屋让对方暂时居住以解决生活困难,但这种帮助是否应有时间限制,法律并未规定。我们认为,帮助的性质是一种扶助,是社会责任的分担,如一直帮助到困难方不再困难为止,对实施帮助方实在有失公允,因此,建议判决时设定一定的期限或条件,使之更为公平、合理。

(2)生活困难的情况在离婚时客观存在。这种帮助具有严格的时间限制,即应以离婚时的实际状况为准。如果离婚时并不困难,离婚后才出现生活困难的,另一方无给予经济帮助的义务。

上述两个要件事实,由请求帮助的一方承担举证责任。

(3)对于过错问题,与上一条的相关说明基本相同,此处不再赘述。

(4)如果被请求方提出自己同样存在生活困难的情形,并以此为由拒绝对请求人作出经济帮助,法官应当根据现有的证据对被请求人的经济能力作出认定。虽综合所有证据、情况,对被请求人的收人和财产情况仍无法作出认定的,应由被请求人对此承担结果意义上的举证责任,法官可判决其对请求方进行适当的经济帮助。

经济帮助事宜可由双方先行协议,协议不成时,可综合双方的财产状况、经济能力、谋生能力、困难程度和负担能力予以判决,判决一次性给付一定数额的金钱,也可以按月或按规定时间支付固定数额的金钱。但由于双方婚姻关系的解除,这种帮助义务不可能是无限期、无条件的。判决中可以规定时间限制或附加一定的条件。如果帮助期间生活困难的一方另行结婚,或者经济状况发生变化、收人足够维持当地基本生活水平时,帮助方即可终止给付。

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